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고소(6) - 고소기간

심재우 변호사 — Mon, 26 May 2025 15:10:19 +0900

1. 고소기간

형사소송법 제230조는 "친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. 단, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다"고 규정하고 있습니다.
이러한 고소기간의 제한은 친고죄에 대해서만 적용되며, 고소가 수사의 단서에 불과한 비친고죄에 있어서는 기간 제한을 두지 않습니다. 따라서 반의사불벌죄인 임금 등 체불로 인한 근로기준법 위반죄에 있어서도 고소의 기간 제한은 없습니다.
고소기간의 계산은 형사소송법상의 기간 계산의 일반 원칙에 따라서 초일 불산입의 원칙(형사소송법 제66조 제1항), 공휴일 불산입의 원칙 제66조 제3항)이 적용됩니다.
친고죄에 있어서 고소기간이 도과하면 고소권이 상실되므로, 고소권자가 고소기간이 지난 후 고소를 제기하면 적법한 고소라 할 수 없습니다. 따라서 이 경우 수사기관은 공소권 없음의 불송치 또는 불기소처분을 하여야 합니다. 그럼에도 불구하고 공소가 제기되었을 경우에 법원은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 공소를 기각하여야 합니다.
고소할 수 있는 자가 수인인 경우에는 1인의 기간 해태는 타인의 고소에 영향을 미치지 않습니다(형사소송법 제231조). 고소기간은 고유한 고소권자 각자에 대하여 개별적으로 진행되기 때문입니다.

2. 고소기간의 기산일

(1) 범인을 알게 된 날

친고죄에 있어서 고소기간의 기산일은 범인을 알게 된 날입니다. 범인은 정범뿐만 아니라 교사범과 종범을 모두 포함하고, 기수와 미수를 불문합니다. 따라서 수인의 공범이 있는 경우에는 공범 중 1인을 아는 것으로 충분하고, 공범 중 1인을 알게 된 날로부터 고소기간이 진행됩니다. 다만, 상대적 친고죄에 있어서는 신분관계에 있는 범인을 알게 된 날로부터 고소기간이 진행됩니다.
범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미합니다. 여기서 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말합니다. 또한 범인이 누구인지 특정할 수 있을 정도로 알게 된다는 것을 의미하고, 범인의 동일성을 식별할 수 있을 정도로 인식함으로써 족하며, 범인의 성명, 주소, 연령 등까지 구체적으로 알 필요는 없습니다.

(2) 고소권자가 알게 된 날

친고죄에 있어서 고소기간은 고소권자가 범인을 알게 된 날로부터 진행합니다. 형사소송법 제225조 제1항에 따른 법정대리인의 고소권의 경우, 해당 고소기간은 법정대리인 자신(피해자가 아님)이 범인을 알게 된 날로부터 진행된다는 점은 앞에서 본 바와 같습니다.
고소대리인에 의한 고소의 경우 그 고소기간은 고소대리인이 아니라 적법한 고소권자를 기준으로 하여 그 고소권자가 범인을 알게 된 날로부터 진행됩니다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결). 즉, 위 법정대리인의 고소권과 같이 형사소송법에서 직접 고소권을 규정하고 있는 피해자 아닌 고소권자의 고소권의 경우 피해자의 고소권과 별개로 기간이 진행하지만, 임의의 대리인(고소인이 위임장을 교부한 대리인)은 고소권자의 고소권의 범위 내 있으므로 피해자 본인을 기준으로 기간이 진행되는 것입니다.

(3) 범인을 알게 된 후 범죄행위가 종료한 경우

범인을 알게 된 날이란 범죄행위가 종료된 후에 범인을 알게 된 날을 가리키는 것으로서 고소권자가 자신에 대한 범죄행위가 계속되는 도중에 범인을 알았다고 하여도 그 날로부터 곧바로 형사소송법 제230조 제1항의 친고죄의 고소기간이 진행된다고 볼 수는 없습니다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결). 따라서 이 경우 고소기간은 범죄행위가 종료된 때부터 계산하여야 합니다. 이는 범죄행위가 종료하기 전에는 고소할 수 없고, 범죄행위가 종료된 후 비로소 범죄행위 전체에 대하여 평가를 하여 고소 여부를 판단할 수 있게 되기 때문입니다.
동종행위의 반복이 당연히 예상되는 영업범 등 포괄일죄의 경우에는 최후의 범죄행위가 종료한 때에 전체 범죄행위가 종료된 것으로 보아야 합니다.

친고죄

심재우 변호사 — Mon, 26 May 2025 15:09:36 +0900

친고죄에 관해 잠깐 정리하고 넘어가도록 하겠습니다.

1. 친고죄의 의의

친고죄는 범죄로 인한 피해자 기타 법률이 정한 자의 고소가 있어야 공소를제기할 수 있는 범죄를 말합니다.
친고죄에 있어서 고소는 수사의 단서가 될 뿐만 아니라 소송조건에 해당함은 앞서 본 바와 같습니다. 따라서, 친고죄에 대해 고소기간의 제한, 재고소의 금지, 고소취소 시기의 제한, 고소불가분의 원칙 등 여러 특별규정을 두고 있습니다.
친고죄는 당해 범죄의 성립요건이나 수사개시의 조건은 아닙니다. 따라서 친고죄에 대한 고소가 있기 전에 수사를 하였더라도 그 수사가 장차 고소의 가능성이 없는 상태에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한 고소가 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하게 되는 것은 아닙니다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도7724 판결).

2. 친고죄의 종류

(1) 절대적 친고죄

절대적 친고죄는 범인과 피해자 사이의 신분관계에 관계없이 범죄사실 자체에 의하여 친고죄로 인정되는 범죄를 말합니다. 형법상 사자명예훼손죄(제308조), 모욕죄(제311조), 비밀침해죄(제316조), 업무상비밀누설죄(제317조) 등이 이에 해당합니다.
절대적 친고죄는 고소권자가 범인을 지정할 필요까지는 없고 범죄사실만 특정하여 고소하더라도 공범 전원에 대한 고소로서 유효합니다.

(2) 상대적 친고죄

상대적 친고죄는 친족상도례의 범죄(형법 제328조 제2항, 제344 조, 제354 조, 제361조, 제365조)와 같이 범인과 피해자 사이에 일정한 신분관계가 있음으로써 비로소 친고죄로 되는 범죄를 말합니다.
상대적 친고죄는 고소권자가 범인을 지정하는 것이 고소의 유효조건이 되므로 비신분자에 대한 고소의 효력은 신분관계에 있는 공범에게 미치지 않고, 신분 관계에 있는 자에 대한 고소 취소는 비신분자에게 효력이 없습니다.
예를 들어, 본래 절도죄는 비친고죄이지만, 자녀가 부모의 재산을 훔친 경우에는 친고죄가 되어 부모가 그 자녀를 고소해야만 소추 및 처벌이 가능합니다.
만약 자녀가 자신의 친구와 함께 부모의 재산을 훔친 경우, 부모가 그 친구만 고소하는 것도 가능하고, 이 경우 자녀에게는 고소의 효력이 미치지 않습니다(본래 고소는 공범 1인에 대해 하면 공범 전부에 대해 효력이 있으며, 일부 공범에 대해서만 고소할 수 없습니다).
만약 부모가 자녀에 대해서도 꽤심한 생각이 들어, 친구뿐만 아니라 자녀에 대해서도 함께 고소를 했다가, 다시 마음이 약해져 자녀에 대한 고소만 취소하는 것도 가능합니다.
아울러 친구에 대한 고소를 전부 취소하더라도, 친구는 계속해서 소추 및 처벌을 받을 수 있습니다. 친구의 절도죄는 비친고죄이기 때문입니다.

고소(5) - 고소권자의 확장

심재우 변호사 — Mon, 26 May 2025 15:08:56 +0900

고소는 원래 피해자가 할 수 있습니다.

다만 형사소송법 등은 일정한 경우 피해자가 아닌 자로 하여금 고소를 할 수 있게 하고 있으므로, 이에 대해 알아보겠습니다.

1. 법정대리인

(1) 법정대리인의 고소권의 내용

피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있습니다(형사소송법 제225조 제1항). 즉 피해자가 미성년자(민법 제4조), 피성년후견인(민법 제9조), 피한정후견인(민법 제12조)인 경우에 그 법정대리인은 피해자로부터 독립하여 고소권을 가집니다. 이는 무능력자인 피해자를 보호하기 위하여 그 법정대리인에게 고유한 권한으로서 고소권을 부여하려는 것입니다. 물론 법정대리인의 고소권이 무능력자인 피해자 본인의 고소권을 배제하는 것은 아니므로, 피해자가 무능력자라고 하더라도 앞서 말씀드린 고소능력이 있으면 고유의 고소권자로서 유효하게 고소할 수 있습니다.
법정대리인이란 친권자나 후견인 등 같이 행위능력이 제한되는 사람을 일반적으로 대리할 수 있는 사람을 말하므로, 일반적 대리권이 없는 재산관리인, 파산관재인은 독립한 고소권이 없습니다. 다만 대법원은 민법 제22조 이하의 규정에 따라 부재자를 위하여 법원에 의하여 선임되는 '부재자 재산관리인'에 대하여, 부재자 재산관리인의 권한은 원칙적으로 부재자의 재산에 대한 관리행위에 한정되나 부재자 재산관리인은 재산관리를 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 받아 관리행위의 범위를 넘는 행위를 하는 것도 가능하고, 여기에는 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대한 형사고소도 포함되므로 부재자 재산관리인은 관리대상이 아닌 사항에 관해서는 고소권이 없겠지만 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대하여 법원으로부터 고소권 행사 허가를 받은 경우에는 독립하여 고소권을 가지는 법정대리인에 해당한다고 보았습니다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2021도2488 판결).
법정대리인의 고소권은 무능력자인 피해자를 보호하기 위한 것이므로 고소당시에 법정대리인의 지위에 있어야 한니다. 따라서 고소할 때에 법정대리인의 지위에 있었으면 범죄 당시에는 그 지위에 있지 않았거나 고소 후에 그 지위를 상실하였어도 고소의 효력에는 영향이 없습니다.
한편, 법정대리인이 형사소송법 제225조의 규정에 의하여 독립하여 고소할 때에는 고소인과 피해자와의 신분관계를 소명하는 서면을 제출하여야 합니다(형사소송규칙 제116조 제1항).

(2) 법정대리인의 고소권의 성질 - 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소 가능, 피해자의 명시적인 의사에 반하여도 고소 가능, 또한 피해자는 법정대리인의 고소를 취소할 수 없음.

판례는 형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있으며, 법정대리인의 고소기간은 법정대리인 자신이 범인을 알게 된 날로부터 진행한다고 판시하고 있습니다(대법원 1987. 9. 22. 87도1707 판결).

2. 피해자가 사망한 경우의 고소권자

(1) 배우자 등의 고소권의 내용

범죄로 인한 피해자가 사망한 때에는 그 배우자, 직계친족, 또는 형제자매는 고소할 수 있습니다(형사소송법 제225조 제2항 본문). 고소권은 일신전속적인 성질을 가지므로 피해자가 사망한 경우에는 원칙적으로 고소권이 소멸하지만, 배우자 등 피해자와 일정한 신분관계에 있는 사람에게 특별히 고소권을 부여하는 것입니다.
피해자가 사망한 때란 범죄로 인하여 직접적인 피해를 당한 피해자가 고소하지 아니한 채 사망한 경우를 말합니다. 피해자가 고소한 후 사망한 때에는 피해자의 사망으로 인하여 이미 제기된 고소의 효력에 아무런 영향을 미치지 않습니다.
헌법재판소는 피해자인 고소인이 고소 후 사망한 경우 피보호법익인 재산권의 상속인들은 자신들이 따로 고소를 할 것 없이 피해자의 지위를 수계하여 피해자가 제기한 당해 고소사건에 관한 검사의 불기소처분에 대하여 항고, 재항고도 할 수 있고, 헌법소원심판도 청구할 수 있다고 보았습니다(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 92헌마234결정).
배우자, 직계친족, 또는 형제자매의 신분관계는 피해자가 사망할 당시 존재하여야 하고, 피해자가 사망한 후 신분관계의 변동이 생기더라도 이미 발생한 고소권은 소멸하지 않습니다.
사망한 피해자의 배우자 등이 고소할 때는 고소인과 피해자와의 신분관계를 소명하는 서면을 제출하여야 합니다(형사소송규칙 제116조 제1항).

(2) 피해자의 명시한 의사에 반한 고소의 효력

사망한 피해자의 배우자 등의 고소는 피해자의 명시한 의사에 반하지 못합니다(형사소송법 제225조 제2항 단서).
판례는 피해자의 배우자 등이 사망한 피해자의 명시한 의사에 반하여 제기한 고소는 무효이고, 이러한 무효의 고소에 근거하여 공소를 제기하였다면 공소제기는 부적법하다고 합니다(대법원 1955. 6. 28. 선고 4288형상109 판결).

3. 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 경우 고소권자

(1) 법정대리인이 피의자 등일 때의 고소권의 내용

범죄로 인한 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 피해자의 친족은 독립하여 고소할 수 있습니다(형사소송법 제226조). 무능력자인 피해자를 보호하여야 하는 법정대리인 또는 그의 친족이 범죄의 가해자일 경우에 피해자와 법정대리인의 이해관계가 상충하므로 법정대리인의 적정한 고소권 행사를 기대할 수 없습니다. 따라서 형사소송법 제226조는 피해자의 보호를 위해 피해자의 법정대리인 이외의 친족에게도 독립적인 고소권을 인정하려는 데에 그 입법취지가 있습니다.
친족의 범위는 민법에 따릅니다( 민법 제777조). 즉 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자가 피해자의 친족에 해당합니다.
형사소송법 제226조는 무능력자인 피해자를 보호하기 위한 규정이므로 신분관계의 존부는 고소를 제기하는 시점을 기준으로 판단하여야 합니다. 피해를 당할 당시에 신분관계가 존재하였는지 여부는 묻지 아니하며, 고소 제기 후 친족 신분관계의 변동은 이미 제기한 고소의 효력에 영향을 미치지 아니합니다.
마찬가지로 피해자의 친족이 피해자의 법정대리인이나 그의 친족을 고소할 때에는 고소인과 피해자와의 신분관계를 소명하는 서면을 제출하여야 합니다(형사소송규칙 제116조 제1항).

(2) 법정대리인이 피의자 등일 때의 고소권의 성질 - 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소 가능, 피해자의 명시적인 의사에 반하여도 고소 가능, 또한 피해자는 법정대리인의 고소를 취소할 수 없음.

고소(4) - 고소의 추완과 제한

심재우 변호사 — Mon, 26 May 2025 15:07:42 +0900

1. 고소의 추완

친고죄에 있어서 적법한 고소가 없음에도 불구하고 공소가 제기된 후에 비로소 고소가 있는 경우에, 고소 없이 제기된 공소의 하자가 치유되어 유효하게 되는지 여부의 문제입니다.
판례는 친고죄에 대하여 공소제기 후 고소를 추완하는 것은 허용되지 않는다는 입장입니다(대법원 2006. 4. 28. 2005도8976 판결). 판례는 강간죄(현재는 비친고죄이지만, 친고죄 당시의 판례입니다)는 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니한다 할 것이며, 이는 비친고죄인 강간치사죄로 기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경되는 경우에도 동일하다 할 것이니 강간치사죄의 공소사실을 강간죄로 변경한 후에 이르러 비로소 피해자의 부친이 고소장을 제출한 경우에는 강간죄의 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보았습니다(대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1504 판결).

2. 고소의 제한

(1) 원칙

자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못합니다(형사소송법 제224조). 여기서 고소하지 못하는 범죄에는 친고죄와 비친고죄가 모두 포함됩니다. 다만 비친고죄에 있어서의 고소는 수사의 단서에 불과하므로, 직계존속에 대한 고소가 제한된다고 하더라도 피해자는 고소, 신고, 제보 등의 형태로 수사기관의 수사권 발동을 촉구할 수 있고, 그로 인하여 제기된 공소는 유효합니다.
예를 들어 판례는 피해자가 배우자의 직계존속(시아버지)인 피고인을 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄 및 제283조 제1항의 협박죄로 고소하여 공소가 제기된 사안에서, 위 각 죄는 반의사불벌죄로서 친고죄가 아니므로 피해자가 처벌을 불원하지 아니하는 이상 피고인이 피해자의 배우자의 직계존속, 즉 시아버지라는 사실만으로 공소제기가 위법하다고 할 수 없다고 보았습니다.

(2) 형사소송법에 의한 예외

위와 같은 고소의 제한에도 불구하고 피해자가 미성년자이거나 무능력자인 때에는, 피해자의 친족은 독립하여 고소할 수 있습니다(형사소송법 제226조)

(3) 특별법에 의한 예외

형사정책적 고려 및 피해자 보호를 위하여 위 제한에도 불구하고 특정범죄에 관하여는 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있는 규정을 두고 있습니다. 즉 성폭력범죄의 처벌 등에 관한특례법 제18조는 '성폭력범죄'에 대하여, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제2항은 가정폭력범죄에 대하여, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조의4 제2항은 아동학대 범죄에 대하여 각 형사소송법 제224조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다고 규정하고 있습니다.

고소(3) - 고소의 효과

심재우 변호사 — Mon, 26 May 2025 15:07:01 +0900

1. 수사의 단서 또는 소송조건

고소는 모든 범죄에 있어서 수사의 단서로 되지만 친고죄에 해당하는 범죄에 있어서는 소송조건이 된다는 점, 앞서 말씀 드린 바 있습니다. 쉽게 말해, 친고죄의 경우 고소가 없으면 공소제기도 할 수 없고 하더라도 무효라는 의미입니다.

2. 수사개시 및 종결 의무

수사개시의 의무. 고소권자가 적법한 고소를 하였다면 수사기관은 고소된 범죄사실에 대하여 수사를 개시할 의무가 있을 뿐만 아니라 수사종결처분을 결정할 의무도 부담하게 됩니다.
사법경찰관(노동 사건에 있어서는 근로감독관도 사법경찰관의 지위에 있습니다)이 고소를 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 하고(형사소송법 제238조), 검사는 고소에 의하여 범죄를 수사할 때에는 고소를 수리한 날로부터 3월 이내에 수사를 완료하여 공소제기여부를 결정하여야 합니다(제257조). 다만 해당 규정은 훈시규정의 성격을 가지고 있으므로 위 처리기간에 위반되어 공소가 제기되거나 불기소되었다고 하더라도 위법행위라고 볼 수는 없습니다.

3. 처분결과의 통지 및 불기소이유의 고지 등

사법경찰관은 고소사건을 불송치하고 관계 서류 등을 검사에게 송부한 경우에는 그 송부한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인에게 사건을 검사에게 송치하지 아니하는 취지와 그 이유를 통지하여야 합니다(형사소송법 제245조의6).
위 통지를 받은 고소인은 해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의를 신청할 수 있고(제245조의7 제1항), 사법경찰관은 그 신청이 있는 때에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 송부하여야 하며, 처리결과와 그 이유를 고소인에게 통지하여야 합니다.
검사는 고소사건에 관하여 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분, 공소의 취소, 또는 타관송치를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인에게 그 취지를 통지하여야 합니다(형사소송법 제258조 제1항). 검사는 고소사건에 관하여 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 경우에 고소인의 청구가 있는 때에는 7일 이내에 고소인에게 그 이유를 서면으로 설명하여야 합니다(제259조).

4. 불송치 또는 불기소처분에 대한 구제방법

(1) 사법경찰관의 불송치 결정에 대한 이의신청 - 소속 관서의 장에게 이의 신청

사법경찰관이 고소사건에 대하여 불송치(혐의 없음, 죄가 안됨, 공소권 없음, 각하) 결정을 한 경우 그 결과를 통지를 받은 고소인은 해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의를 신청할 수 있고(형사소송법 제245조의7 제1항), 사법경찰관은 이의신청이 있는 때에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 송부하여야 하며, 처리결과와 이유를 고소인 등에게 통지하여야 합니다(제245조의7 제2항).

(2) 검사의 불기소처분에 대한 항고 - 관할 고등검찰청 검사장에게 항고

검사의 불기소처분에 불복하는 고소인은 그 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 그 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있습니다(검찰청법 제10조 제1항).

(3) 재정신청 - 관할 고등법원에 불기소처분에 대한 당부에 관한 재정 신청

고소권자로서 고소를 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있습니다(형사소송법 제260조 제1항 본문). 다만 재정신청을 하려면 검찰청법 제10조에 따른 항고를 거치도록 요구하는 항고전치주의를 채택하고 있습니다(형사소송법 제260조 제2항 본문). 그러나 다음의 경우에는 항고전치주의의 예외를 두고 있습니다(제260조 제2항 단서).

가. 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우

나. 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우

다. 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우

(4) 헌법소원

2007년 형사소송법 개정 이전에는 고소인은 검사의 불기소처분에 대한 항고와 재항고를 거쳐 재항고가 기각되는 경우 헌법재판소에 헌법소원을 청구할 수 있었습니다. 그러나 형사소송법에 재정신청제도가 신설되어 고소인은 항고절차를 거친 후 관할 고등법원에 재정신청을 할 수 있게 되어 불기소처분에 대한 헌법소원은 불가능하게 되었습니다.
헌법재판소도 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하고, 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하며, 이와 같은 법리는 개정 형사소송법 시행 이후 검사의 불기소처분에 대하여 법원의 재정신청절차를 거친 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다고 보아 검사의 불기소처분에 대한 고소인의 헌법소원은 부적법하다고 판시한 바 있습니다(헌법재판소 2017. 10. 19. 선고 2017헌마1132 결정).

고소(2) - 고소권의 성질

심재우 변호사 — Mon, 26 May 2025 15:05:40 +0900

계속해서 고소에 대해 알아보겠습니다.

1. 일신전속적 권리

양도, 상속 불가. 고소권은 범죄로 인한 피해자 등에게 인정되는 소송법상의 권리로서 일신전속적인 성질을 가집니다. 따라서 이를 타인에게 양도하거나 상속하는 것은 허용되지 않으며, 고소인이 고소를 제기한 후 사망한 경우에 그 상속인은 이미 제기된 고소를 취소할 수 있는 권리를 가지지 않습니다.
다만, 형사소송법은 범죄피해자가 고소를 하지 않은 상태에서 사망한 때에는 피해자와 일정한 신분관계에 있는 자에게 특별히 고소권을 부여하는 규정을 두고 있습니다(형사소송법 제225조 제2항, 제228조).

형사소송법

제225조

② 피해자가 사망한 때에는 그 배우자, 직계친족 또는 형제자매는 고소할 수 있다. 단, 피해자의 명시한 의사에 반하지 못한다.

제228조

친고죄에 대하여 고소할 자가 없는 경우에 이해관계인의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정하여야 한다.

한편, 특허권이나 저작권법 위반 등과 같이 법익 침해가 계속하여 이루어지는 범죄의 경우에는 그 권리의 양도 또는 상속 등 그 이전에 따라 권리 이전 전에 이루어진 침해에 대한 고소권도 함께 이전된다고 보아야 합니다. 판례는 상표권을 이전등록 받은 승계인은 그 이전등록 이전에 발생한 침해에 대하여 상표권의 성질상 그 권리의 주체로서 피해자의 지위를 승계한다고 판시하였습니다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94도2196 판결).

2. 공법상 권리 및 고소 포기

범죄 피해자의 고소권은 형사소송법이 부여한 공법상의 권리이기 때문에, 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유 처분을 할 수 없습니다. 따라서 일단 한 고소는 취소할 수 있으나, 고소 전에 그 고소권을 포기할 수는 없으며(대법원 1967. 5. 23. 선고 67도471판결), 피해자가 고소장을 제출하여 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시한 후 고소를 취소한 바 없다면, 비록 고소 전에 피해자가 처벌을 원치 않았다고 하더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효합니다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도4977 판결, 대법원 1993. 10. 22. 선고 93도1620 판결).

3. 법률행위적 소송행위

(1) 고소능력

형사소송법상 소송능력이라 함은 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력을 말합니다. 즉, 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미합니다. 의사능력이 있으면 소송능력이 있다는 원칙은 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 보아야 합니다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결).
고소는 범죄피해자 등 고소권자가 수사기관에 대하여 범인의 소추 및 처벌을 구하는 의사표시로서 소송행위이므로 고소를 할 때는 소송능력, 즉 고소능력이 있어야 합니다. 고소능력은 피해를 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상 행위능력이 없는 사람이라도 위와 같은 능력을 갖추었다면 고소능력이 인정됩니다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451 판결).
쉽게 말해, 민법과는 달리 미성년자라고 하더라도 보통의 상식을 갖추고 있으면(성인의 지식수준에 이르지는 않더라도 자신이 무슨 일을 당했는지, 또 수사기관에 고소를 하여 가해자를 처벌받도록 하는 것이 대략적으로나마 알 수 있으면) 되는 것입니다(반면, 민법의 경우 미성년자는 법정대리인의 동의 없이 단독으로 계약을 체결하는 것과 같은 법률행위를 할 수 없습니다). 예를 들어, 판례는 간음할 목적으로 미성년자인 피해자를 범행 당일 02:30경 주차장으로 끌고 간 다음 같은 날 02:40경 다시 부근의 빌딩 2층으로 끌고 가 약취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 당시 피해자는 11세 남짓한 초등학교 6학년생으로서 피해 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력이 있다고 보았고(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451 판결), 범행 당시 피해자에게 고소능력이 없었다가 그 후에 비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산하여야 하므로 강간 피해 당시 14세의 정신지체아가 범행일로부터 약 1년 5개월 후 담임교사 등 주위 사람들에게 피해사실을 말하고 비로소 그들로부터 고소의 의미와 취지를 설명 듣고 고소에 이른 경우 위 설명을 들은 때에 고소능력이 생겼다고 보았습니다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도4962 판결).

(2) 조건부 고소

판례는 친고죄에 있어서 고소불가분의 원칙상 공범 중 일부에 대하여만 처벌을 구하고, 나머지에 대하여는 처벌을 원하지 않는 조건부 고소는 적법한 고소라고 할 수 없다고 판시한 바 있습니다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7462 판결). 다만, 이는 친고죄에 있어서 판시한 것이고, 비친고죄의 경우에는 견해가 대립(허용된다는 견해와 소송의 진행에 지장을 주지 않는 범위 내에서는 허용된다는 견해)하고 있습니다.

고소(1) - 고소의 기본 개념

심재우 변호사 — Mon, 26 May 2025 15:04:54 +0900

지난 글에서는 반의사불벌죄에 대해 알아보았습니다.

이번 글부터 고소를 알아보고, 그 다음 고용노동부 진정과 고소는 어떻게 다른지 알아보겠습니다.

1. 고소의 개념

고소는 범죄로 인한 피해자 또는 그와 일정한 관계에 있는 법률상 고소권자가 수사기관인 검사 또는 사법경찰관에게 범죄사실을 신고하여 범인의 소추 및 처벌을 구하는 의사표시입니다.
고소는 피해자 등 고소권자의 의사표시라는 점에서 고소권자와 범인 이외의 사람이 수사기관에게 범죄사실을 신고하여 범인의 소추추 및 처벌을 구하는 의사표시인 '고발'과 구별되고, 범인이 자발적으로 자신의 범죄 사실을 수사기관에 신고하여 그 소추 및 처벌을 구하는 의사표시인 '자수' 와도 구별됩니다.
고소는 모든 범죄에 있어서 수사의 단서로 작용합니다. 다만 친고죄에 해당하는 범죄에 있어서의 고소는 소송조건에 해당하므로, 친고죄에 있어서 고소가 없이 공소가 제기되면 공소제기의 절차가 법률에 위반하여 무효이고, 고소가 있는 공소제기라도 제1심 판결선고 전까지 적법한 고소의 취소가 있는 경우에는 공소를 기각하여야 함은 앞에서 본 바와 같습니다.

2. 고소권자

범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있습니다(형사소송법 제223조)
법인 또는 단체가 피해자가 된 경우에는 그 대표자가 고소권을 행사할 수 있습니다.
한편, 주식회사의 주주총회의사록이나 이사회의사록이 위조된 경우와 주식회사 임원의 업무상 횡령의 경우에 주주도 범죄의 피해자에 해당합니다(헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 93헌마47 결정).
다만 외국 저작물에 대하여 국내에서 이용할 수 있는 권리를 부여받은 자라고 할지라도 저작재산권자로 볼 수는 없으므로 저작재산권침해에 관하여 독자적으로 고소할 수 있는 권한이 있다고 할 수 없습니다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2005도4002 판결).

3. 고소의 내용

(1) 고소 내용의 특정 정도

어느 정도 구체적이면 되고 범행의 일시, 장소, 방범 등을 상세히 지적할 필요는 없음. 고소는 고소인이 일정한 범죄사실을 수사기관에 신고하여 범인의 소추 및 처벌을 구하는 의사표시이므로 그 고소하는 범죄사실이 특정되어야 합니다. 다만, 그 특정의 정도는 고소인의 의사가 구체적으로 어떠한 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는가를 확정할 수만 있으면 되는 것이고, 고소인 자신이 직접 범행의 일시, 장소와 방법 등까지 구체적으로 상세히 지적하여 범죄사실을 특정할 필요까지는 없습니다.
범인 성명 불명이 불명이거나, 일시, 장소, 방법 등이 다소 불분명하더라도 문제 없음. 또한 범인의 성명이 불명이거나 오기가 있거나 범행의 일시 장소 방법 등이 명확하지 않거나 틀리는 것이 있다는 것만으로는 고소의 효력에 영향을 미치지 않습니다.
다만 위 내용들은 원론적으로 그렇다는 의미이며, 실제로 범죄사실을 잘 특정하고 관련 입증 자료를 잘 준비할 경우 보다 유리한 결과를 얻을 수 있음은 당연합니다.
첨부 서면, 입증 자료, 고소인 조사 진술(자진하여 진술한 내용) 등 역시 고소 내용에 포함됨. 소가 서면으로 제기된 경우 고소장의 기재 자체에 의하여 범죄사실이 특정되지 않았다고 하더라도 고소장에 첨부된 서류 고소보충 진술서 또는 진술조서 등을 종합하여 범죄사실을 특정할 수 있다면 그 범위에서 고소로서의 효력을 가집니다. 또한 고소인이 당초 고소장에는 기재하지 아니한 사실을 수사기관에서 고소보충조서를 받을 때 자진하여 진술하였다면 이 진술부분까지 고소한 것으로 보아야 합니다.

(2) 범인의 특정 정도

범인이 누구인지 적시 불요. 고소는 범죄사실을 신고하여 범인의 소추 및 처벌을 구하는 의사표시이므로, 고소인은 범죄사실을 특정하여 신고하면 족하고 범인이 누구인지, 나아가 범인 중 처벌을 구하는 자가 누구인지를 적시할 필요까지는 없습니다. 물론 알고 있다면 당연히 기재하여야 합니다. 말씀드린 것처럼 고소장 작성 및 제출 시 최대한 수사기관에 도움이 되게 작성하는 것이 보다 빠르게, 유리한 결과를 받아볼 수 있는 방법입니다.
양벌규정의 경우 행위자만 기재해도 충분함. 직접 위법행위를 한 자 이외에 그 업무의 주체를 처벌하도록 되어 있는 양벌규정은 당해 위법행위와 별개의 범죄를 규정한 것이라고 할 수 없으므로, 친고죄에 있어서 행위자의 범죄에 대한 고소가 있으면 족하고, 양벌규정에 의하여 처벌받는 자에 대해서까지 별도의 고소를 요한다고 할 수 없습니다(대법원 1996. 3. 12. 선고 94도2423 판결). 쉽게 말해, 양벌규정은 법인의 대표자가 법인의 업무와 관련하여 죄를 범했을 경우 법인도 처벌하는 규정을 말하는데, 이때 대표자를 고소하면 법인에 대한 고소도 있는 것이지 반드시 대표자와 법인 모두를 고소해야 하는 것은 아니라는 의미입니다. 임금 체불에 따른 근로기준법 위반죄의 경우에도 양벌규정을 규정하고 있습니다(근로기준법 제115조).
상대적 친고죄의 경우 범인을 지정해야 함. 상대적 친고죄(예를 들면 친족 상도례에 따라 친족 간에 발생한 절도죄 등)의 경우에는 범인이 피해자와 일정한 신분관계에 있을 것을 요하므로 신분관계에 있는 범인을 지정할 것을 요합니다.

4. 소추 및 처벌을 구하는 의사표시

고소는 범인의 소추 및 처벌을 구하는 의사표시입니다. 따라서 도난신고 등 단순한 피해사실의 신고나 징계처분을 구하는 신고는 고소로 인정되지 않습니다. 즉, 고소장 말미에 반드시 엄벌에 처해 달라와 같은 기재를 해야 한다는 의미입니다.

반의사불벌죄(2)

심재우 변호사 — Mon, 26 May 2025 15:03:51 +0900

지난 글에 이어 반의사불벌죄에 대해 계속 알아보겠습니다.

4. 처벌의사의 철회

지난 글 마지막 목차는 '처벌불원의사의 철회'였고, 이번 목차는 '처벌의사의 철회'입니다.
처불불원의사와 관련하여 다시 한번 복습하면, 처불불원의사의 철회는 불가능하고, 따라서 사용자에 대한 처벌불원의사는 신중하게 해야 한다고 말씀 드렸습니다.
그렇다면 처벌의사의 철회는 가능할까요? 그러니까, 근로자가 근로감독관에게 '사용자를 엄벌에 처해 주십시오'라고 한 다음, 사용자가 근로자에게 밀린 임금 전부를 지급했을 때, 이미 시작된 수사 절차, 또는 (공소 제기가 되었다면)이미 시작된 형사재판 절차를 중단시킬 수 있을까요?
결론부터 말씀드리면 가능합니다. 형사소송법에 의하면, 다음과 같이 규정하고 있습니다.

제232조 고소의 취소

① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.

② 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다.

③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.

지난 글에서는 위 형사소송법 규정의 제2항, 제3항에 관해서 설명드렸었는데, 이번에 설명드릴 내용은 제1항, 제3항입니다. 즉, 제1항에 따르면 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있고, 제3항에 따르면 이를 반의사불벌죄에 준용하고 있으며, 따라서 처벌을 원하는 의사표시를 했더라도 제1심 판결선고 전까지는 철회할 수 있는 것입니다.
반의사불벌죄 자체가 피해자의 현실적인 구제에 도움을 주기 위해(피해자의 손에 형사 처벌 유무를 결정짓게 함으로써 피해자의 협상력을 높여 가해자로 하여금 피해배상을 하게 하기 위해) 마련된 것이므로, 처벌을 원하는 의사표시를 했더라도 이를 다시 철회할 수 있게 만든 것입니다.
다만 이렇게 철회를 한 경우에는 당연히 다시 처벌을 원하는 의사표시를 할 수 없으므로(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3405 판결) 꼭 유의하셔야 합니다.

5. 처벌의사의 대리

처벌의사의 표시나 철회는 대리인이 할 수도 있습니다. 다만 대리인의 대리권의 범위가 표시대리(당사자가 말한대로 전달만 하는 형태의 대리)로 한정되는지, 아니면 의사대리(대리인이 당사자의 의견을 듣지 않은 채 ㅐ처벌의 의사표시를 할지 말지 결정하는 형태의 대리)도 포함하는지 문제됩니다.
판례는 반의사불벌죄에 해당하는 구 청소년의 성보호에 관한 법률 위반죄에 있어서 형사소송법상의 소송능력이 있는 미성년의 피해자를 대리하여 법정대리인인 부모가 처벌불원의 의사결정 자체를 할 수 있다는 원심의 판시는 적절하지 아니하다고 판시하여, 반의사불벌죄에서의 의사대리는 허용되지 않는 것으로 해석하고 있는 것으로 보입니다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도11550, 2010전도83 판결).

반의사불벌죄(1)

심재우 변호사 — Mon, 26 May 2025 15:03:12 +0900

근로기준법에 의하면, 임금을 체불할 경우 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처해집니다(근로기준법 제109조 제1항).

한편, 위 죄는 반의사불벌죄입니다. 반의사불벌죄란, 피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없다는 의미입니다(근로기준법 제109조 제2항).

즉, 근로자가 사용자의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 수사기관에 표시한 경우, 수사기관도 해당 사용자를 처벌할 수 없는 것입니다.

이와 같이 임금 체불 시의 처벌을 반의사불벌죄를 규정한 것은, 체불된 임금의 지급을 보다 용이하게 하기 위해서입니다.

근로자로 하여금 사용자의 처벌 유무를 결정할 수 있게 하는 무기를 줌으로써, 사용자와의 관계에서 보다 협상력을 가질 수 있도록 하는 것이지요.

이번 글부터는 이러한 반의사불벌죄와 관련한 내용을 알아보려고 합니다.

실무적으로 많은 분들이 이 반의사불벌죄에 대해 잘 몰라서 피해를 보고는 하니, 꼭 알아둘 필요가 있는 내용입니다.

1. 반의사불벌죄와 친고죄

위에서 말씀드린 바와 같이, 반의사불벌죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 소추 및 처벌을 할 수 없는 범죄를 말합니다. 수사기관은 반의사불벌죄에 대하여 피해자의 처벌의사를 확인함이 없이 수사와 공소제기를 할 수 있지만, 피해자가 처벌불원의 의사표시를 하면 소추하거나 처벌할 수 없게 됩니다.
친고죄는 피해자 등 고소권자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 범죄를 말합니다. 만약 고소가 없음에도 불구하고 친고죄에 대한 공소가 제기되면 해당 공소제기는 법률에 위반되어 무효이고, 고소가 있는 공소제기라도 제1심 판결선고 전까지 적법한 고소의 취소가 있는 경우에는 공소를 기각하여야 합니다.
반의사불벌죄는 친고죄의 경우 보다 상대적으로 덜 경미하여 처벌의 필요성이 적지 않는데도 이를 친고죄로 하는 경우 피해자가 심리적 압박감이나 후환이 두려워 고소를 주저하여 법이 그 기능을 다하기 어려울 것에 대비한 것입니다. 즉 반의사불벌죄의 경우, 일반적으로 생각하는 범죄와 마찬가지로 수사기관이 수사, 소추하고 법원이 처벌을 할 수 있지만, 피해자가 명시적으로 처벌을 희망하지 아니할 의사를 밝힌 경우에 한하여는 굳이 소추해서 처벌하지 않겠다는 뜻입니다.
말이 좀 어렵습니다. 예를 들어 설명드리겠습니다. 형법상 모욕죄(형법 제311조)는 친고죄입니다. 즉 모욕을 당한 사람이 경찰에 고소를 해야 경찰이 수사를 하고, 검찰이 기소(공소제기)를 할 수 있습니다. 만약 모욕을 당한 사람이 고소를 하지 않으면 기소 자체를 할 수 없고, 만약 기소를 하더라도 법원이 유죄 판결을 내릴 수 없습니다.
반면 형법상 명예훼손(형법 제307조)은 반의사불벌죄입니다. 명예를 훼손 당한 사람이 경찰에 고소를 하든, 하지 않든 (예를 들어 제3자가 경찰에 고발하여)경찰이 수사를 하고 검찰이 기소를 하며 법원이 유죄 판결을 내릴 수는 있습니다. 다만, 이 사실을 몰랐던 피해자가 나타나 '처벌까지 원하지 않습니다'고 한다면, 그때는 기소도 할 수 없고 기소되더라도 유죄 판결을 내릴 수 없는 것입니다.
즉, 친고죄는 고소가 없으면 공소제기 자체를 하지 못하는 반면, 반의사불벌죄는 피해자의 고소가 없어도 일단 공소제기는 할 수 있지만 피해자가 이를 중간에 막을 수 있는 것 정도로 보시면 될 것 같습니다.

2. 비친고죄

비친고죄는 위 친고죄나 반의사불벌죄와는 달리 고소가 없거나, 피해자가 처벌불원의 의사를 표시하더라도 공소의 제기, 유죄 판결 등이 가능한 범죄입니다.
다만, 비친고죄에 있어 고소 취소나 처벌불원 의사는 양형에 영향을 미칠 수 있습니다. 즉, 친고죄나 반의사불벌죄가 아닌 비친고죄의 경우에도 피해자가 '피고인과 합의를 하였으니 고소를 취소하겠다' 등의 진술을 할 경우, 법원이 이러한 사정을 참작하여 형을 결정한다는 의미입니다.

3. 처벌불원의사의 철회

고용노동부에 임금 체불과 관련한 진정을 하여, 내사 단계가 종료될 무렵에는 보통 근로감독관이 근로자에게 '처벌을 희망하는지' 물어 보게 됩니다. 이에 대한 답은 굉장히 유의해야 합니다. 이 부분은 아무리 강조해도 지나치지 않은 것이, '처벌을 희망하지 않는다'고 하면 그 뒤로는 그 말을 다시 주워 담을 수 없기 때문입니다.
형사소송법에 의하면, 다음과 같이 규정하고 있습니다.