지난 글까지 '임금'에 대해 알아보았고, 이번 글부터는 '평균임금'에 대해 알아보겠습니다.
잠깐 복습하면, 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 모든 금품을 말하며, ① 계속적, 정기적, 일률적으로 지급되어야 하고, ② 사용자에게 지급 의무가 있어야 하며, ③ 명칭을 불문하고 사용자가 지급하여야 합니다.
1. 평균임금의 정의 및 산정
- 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말합니다.
- 근로의 대가로 지급되는 금원이라는, 실존하는 개념인 임금과는 달리, 평균임금은 특정 항목(수당, 퇴직금 등)을 계산하기 위해 근로기준법 등에서 일정하게 기준을 정해 만들어 낸 도구라고 볼 수 있겠습니다
2. '이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날'의 의미
- 각 산정 사유에 해당하는 날이 이에 해당합니다.
- 예를 들어 퇴직금이라면 근로자가 퇴직한 날, 휴업수당이라면 사용자가 책임져야 할 사유로 휴업한 날(만약 휴업한 날이 2일 이상인 경우에는 휴업한 첫날, 대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결), 연차휴가수당이라면 연차휴가를 시작한 날, 재해보상이나 산업재해보상보험법에 따른 보험급여를 지급할 경우라면 업무상 재해로서 사망이나 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날, 근로자에 대한 제재로서 감급과 관련하여서는 제재의 의사표시가 제재 대상 근로자에게 도달한 날이 이에 해당합니다.
3. '이전 3개월'의 기간의 계산
(1) 원칙
- 원칙적으로 민법의 기간 계산 규정에 따라 계산합니다.
(2) 평균임금 산정 기간에 포함되지 않는 기간(법정)
근로기준법 시행령 제2조 제1항에 따르면 다음의 기간은 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다고 정하고 있습니다.
- 근로기준법 제35조 제5호에 따른 수습 사용 중에 있는 기간
- 근로기준법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간
- 근로기준법 제74조에 따라 임신 중의 여성이 가지는 산전후휴가 기간
- 근로기준법 제78조에 따라 업무 수행으로 말미암은 부상이나 질병을 치료하고 조리하기 위하여 휴업한 기간
- 남녀고용평등과 일, 가정 양립지원에 관한 법률 제19조에 의한 육아휴직 기간
- 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간
- 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법에 따른 의무 이행을 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간(단, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니함)
- 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간
(3) 평균임금 산정 기간에 포함되지 않는 기간(그 외)
근로기준법 시행령 제2조 제1항에 따르면 다음의 기간은 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다고 정하고 있습니다.
- 퇴직 후 직업병의 진단: 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간은 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 합니다. 따라서, 만일 퇴직일부터 평균임금 산정 사유 발생일까지의 기간이 3개월 미만인 경우는 평균임금 산정 사유 발생 3개월 전부터 퇴직일까지 기간이 평균임금 산정 기간이 될 것입니다. 만일 평균임금 산정 기간에서 제외하는 기간이 3월 이상인 경우에는, 그 제외하는 기간의 최초 일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고, 그와 같이 산정된 금액에서 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제3항, 같은 법 시행령 제25조 제1항의 규정에 따라 동일 직종 근로자의 임금 변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야 합니다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결).
- 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 한 경우: 예를 들어, 택시 기사인 근로자가 퇴직금을 더 많이 받기 위하여 의도적으로 퇴직 직전 5개월 동안 평소보다 많은 사납금 초과 수입금을 납부한 사안에서, 대법원은 근로자가 지급받은 임금의 항목들 중 사납금 초과 수입금 부분에 대하여는 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하되 ‘의도적인 행위를 한 기간 동안의 동종 근로자들의 평균적인 사납금 초과 수입금의 증가율’을 곱하여 산출하고, 이를 제외한 나머지 임금 항목들에 대하여는 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금총액을 기준으로 평균임금을 산정함이 적절하다고 판시했습니다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다72519 판결).
- 평균임금 산정 기간 동안에 범죄행위로 구속된 경우: 대법원은 근로자가 구속되어 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직함으로써 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기초로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우, 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 판시했습니다(대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결).
- 우연한 사정으로 인해 평균임금이 평소의 경우보다 적게 된 경우: 시간외 근무수당을 받아오던 근로자를 정년 대기발령함에 따라 시간외 근무수당이 지급되지 않았더라도 급여규정에 정년에 의한 대기 기간 중의 급여는 전액을 지급하도록 규정되어 있는 경우, 퇴직금 산정 시 평균임금에 대기발령 전의 시간 외 근무수당을 포함시킬 수 없습니다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다12669 판결).
(4) 취업 후 3개월이 아직 되지 않았을 때 평균임금 산정 사유가 생긴 경우
- 근로자가 취업 후 3개월이 되지 않아 휴업, 업무상 재해 등 평균임금을 산정하여야 할 사유가 생긴 때에는 취업한 모든 기간을 평균임금 산정 기간으로 봅니다(근로기준법 제2조 제1항 제6호 단서).
- 합병, 분할, 영업양도 등의 사유로 근로관계 승계가 이루어진 후 새로운 사용자에게 고용된 기간이 3개월에 미치지 못한 경우는 취업 후 3개월 미도과에 해당하지 않습니다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93다1589 판결).
- 퇴직금 중간 정산 후 아직 3개월이 지나지 않은 경우, 기간의 정함이 있는 근로계약을 갱신하고 그 갱신 후 3개월이 지나지 않은 경우, 퇴직 후 재입사의 형식을 거쳤지만 그것이 형식에 불과하고 실질적으로 근로관계가 단절되지 않은 경우, 퇴직 후 재입사를 하였지만 호봉, 근속 기간 등에서 불이익이 없게 할 의도로 근로관계는 계속 이어지는 것으로 근로자와 사용자가 합의하고 재입사한 후 3개월이 아직 되지 않은 경우 등도 마찬가지로 취업 후 3개월 미도과에 해당하지 않습니다.