고소(2) - 고소권의 성질

계속해서 고소에 대해 알아보겠습니다.

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1. 일신전속적 권리

• 양도, 상속 불가. 고소권은 범죄로 인한 피해자 등에게 인정되는 소송법상의 권리로서 일신전속적인 성질을 가집니다. 따라서 이를 타인에게 양도하거나 상속하는 것은 허용되지 않으며, 고소인이 고소를 제기한 후 사망한 경우에 그 상속인은 이미 제기된 고소를 취소할 수 있는 권리를 가지지 않습니다.
• 다만, 형사소송법은 범죄피해자가 고소를 하지 않은 상태에서 사망한 때에는 피해자와 일정한 신분관계에 있는 자에게 특별히 고소권을 부여하는 규정을 두고 있습니다(형사소송법 제225조 제2항, 제228조).​

형사소송법 제225조 ② 피해자가 사망한 때에는 그 배우자, 직계친족 또는 형제자매는 고소할 수 있다. 단, 피해자의 명시한 의사에 반하지 못한다. 제228조 친고죄에 대하여 고소할 자가 없는 경우에 이해관계인의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정하여야 한다.

• 한편, 특허권이나 저작권법 위반 등과 같이 법익 침해가 계속하여 이루어지는 범죄의 경우에는 그 권리의 양도 또는 상속 등 그 이전에 따라 권리 이전 전에 이루어진 침해에 대한 고소권도 함께 이전된다고 보아야 합니다. 판례는 상표권을 이전등록 받은 승계인은 그 이전등록 이전에 발생한 침해에 대하여 상표권의 성질상 그 권리의 주체로서 피해자의 지위를 승계한다고 판시하였습니다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94도2196 판결).

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2. 공법상 권리 및 고소 포기

• 범죄 피해자의 고소권은 형사소송법이 부여한 공법상의 권리이기 때문에, 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유 처분을 할 수 없습니다. 따라서 일단 한 고소는 취소할 수 있으나, 고소 전에 그 고소권을 포기할 수는 없으며(대법원 1967. 5. 23. 선고 67도471판결), 피해자가 고소장을 제출하여 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시한 후 고소를 취소한 바 없다면, 비록 고소 전에 피해자가 처벌을 원치 않았다고 하더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효합니다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도4977 판결, 대법원 1993. 10. 22. 선고 93도1620 판결).

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3. 법률행위적 소송행위

(1) 고소능력

• 형사소송법상 소송능력이라 함은 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력을 말합니다. 즉, 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미합니다. 의사능력이 있으면 소송능력이 있다는 원칙은 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 보아야 합니다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결).
• 고소는 범죄피해자 등 고소권자가 수사기관에 대하여 범인의 소추 및 처벌을 구하는 의사표시로서 소송행위이므로 고소를 할 때는 소송능력, 즉 고소능력이 있어야 합니다. 고소능력은 피해를 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상 행위능력이 없는 사람이라도 위와 같은 능력을 갖추었다면 고소능력이 인정됩니다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451 판결).
• 쉽게 말해, 민법과는 달리 미성년자라고 하더라도 보통의 상식을 갖추고 있으면(성인의 지식수준에 이르지는 않더라도 자신이 무슨 일을 당했는지, 또 수사기관에 고소를 하여 가해자를 처벌받도록 하는 것이 대략적으로나마 알 수 있으면) 되는 것입니다(반면, 민법의 경우 미성년자는 법정대리인의 동의 없이 단독으로 계약을 체결하는 것과 같은 법률행위를 할 수 없습니다). 예를 들어, 판례는 간음할 목적으로 미성년자인 피해자를 범행 당일 02:30경 주차장으로 끌고 간 다음 같은 날 02:40경 다시 부근의 빌딩 2층으로 끌고 가 약취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 당시 피해자는 11세 남짓한 초등학교 6학년생으로서 피해 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력이 있다고 보았고(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451 판결), 범행 당시 피해자에게 고소능력이 없었다가 그 후에 비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산하여야 하므로 강간 피해 당시 14세의 정신지체아가 범행일로부터 약 1년 5개월 후 담임교사 등 주위 사람들에게 피해사실을 말하고 비로소 그들로부터 고소의 의미와 취지를 설명 듣고 고소에 이른 경우 위 설명을 들은 때에 고소능력이 생겼다고 보았습니다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도4962 판결).

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(2) 조건부 고소

• 판례는 친고죄에 있어서 고소불가분의 원칙상 공범 중 일부에 대하여만 처벌을 구하고, 나머지에 대하여는 처벌을 원하지 않는 조건부 고소는 적법한 고소라고 할 수 없다고 판시한 바 있습니다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7462 판결). 다만, 이는 친고죄에 있어서 판시한 것이고, 비친고죄의 경우에는 견해가 대립(허용된다는 견해와 소송의 진행에 지장을 주지 않는 범위 내에서는 허용된다는 견해)하고 있습니다.