고소(4) - 고소의 추완과 제한

 

1. 고소의 추완

• 친고죄에 있어서 적법한 고소가 없음에도 불구하고 공소가 제기된 후에 비로소 고소가 있는 경우에, 고소 없이 제기된 공소의 하자가 치유되어 유효하게 되는지 여부의 문제입니다.
• 판례는 친고죄에 대하여 공소제기 후 고소를 추완하는 것은 허용되지 않는다는 입장입니다(대법원 2006. 4. 28. 2005도8976 판결). 판례는 강간죄(현재는 비친고죄이지만, 친고죄 당시의 판례입니다)는 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니한다 할 것이며, 이는 비친고죄인 강간치사죄로 기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경되는 경우에도 동일하다 할 것이니 강간치사죄의 공소사실을 강간죄로 변경한 후에 이르러 비로소 피해자의 부친이 고소장을 제출한 경우에는 강간죄의 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보았습니다(대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1504 판결).

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2. 고소의 제한

(1) 원칙

• 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못합니다(형사소송법 제224조). 여기서 고소하지 못하는 범죄에는 친고죄와 비친고죄가 모두 포함됩니다. 다만 비친고죄에 있어서의 고소는 수사의 단서에 불과하므로, 직계존속에 대한 고소가 제한된다고 하더라도 피해자는 고소, 신고, 제보 등의 형태로 수사기관의 수사권 발동을 촉구할 수 있고, 그로 인하여 제기된 공소는 유효합니다.
• 예를 들어 판례는 피해자가 배우자의 직계존속(시아버지)인 피고인을 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄 및 제283조 제1항의 협박죄로 고소하여 공소가 제기된 사안에서, 위 각 죄는 반의사불벌죄로서 친고죄가 아니므로 피해자가 처벌을 불원하지 아니하는 이상 피고인이 피해자의 배우자의 직계존속, 즉 시아버지라는 사실만으로 공소제기가 위법하다고 할 수 없다고 보았습니다.

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(2) 형사소송법에 의한 예외

• 위와 같은 고소의 제한에도 불구하고 피해자가 미성년자이거나 무능력자인 때에는, 피해자의 친족은 독립하여 고소할 수 있습니다(형사소송법 제226조)

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(3) 특별법에 의한 예외

• 형사정책적 고려 및 피해자 보호를 위하여 위 제한에도 불구하고 특정범죄에 관하여는 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있는 규정을 두고 있습니다. 즉 성폭력범죄의 처벌 등에 관한특례법 제18조는 '성폭력범죄'에 대하여, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제2항은 가정폭력범죄에 대하여, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조의4 제2항은 아동학대 범죄에 대하여 각 형사소송법 제224조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다고 규정하고 있습니다.