반의사불벌죄(2)

지난 글에 이어 반의사불벌죄에 대해 계속 알아보겠습니다.

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4. 처벌의사의 철회

• 지난 글 마지막 목차는 '처벌불원의사의 철회'였고, 이번 목차는 '처벌의사의 철회'입니다.
• 처불불원의사와 관련하여 다시 한번 복습하면, 처불불원의사의 철회는 불가능하고, 따라서 사용자에 대한 처벌불원의사는 신중하게 해야 한다고 말씀 드렸습니다.
• 그렇다면 처벌의사의 철회는 가능할까요? 그러니까, 근로자가 근로감독관에게 '사용자를 엄벌에 처해 주십시오'라고 한 다음, 사용자가 근로자에게 밀린 임금 전부를 지급했을 때, 이미 시작된 수사 절차, 또는 (공소 제기가 되었다면)이미 시작된 형사재판 절차를 중단시킬 수 있을까요?
• 결론부터 말씀드리면 가능합니다. 형사소송법에 의하면, 다음과 같이 규정하고 있습니다.

제232조 고소의 취소 ① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다. ② 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다. ③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.

• 지난 글에서는 위 형사소송법 규정의 제2항, 제3항에 관해서 설명드렸었는데, 이번에 설명드릴 내용은 제1항, 제3항입니다. 즉, 제1항에 따르면 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있고, 제3항에 따르면 이를 반의사불벌죄에 준용하고 있으며, 따라서 처벌을 원하는 의사표시를 했더라도 제1심 판결선고 전까지는 철회할 수 있는 것입니다.
• 반의사불벌죄 자체가 피해자의 현실적인 구제에 도움을 주기 위해(피해자의 손에 형사 처벌 유무를 결정짓게 함으로써 피해자의 협상력을 높여 가해자로 하여금 피해배상을 하게 하기 위해) 마련된 것이므로, 처벌을 원하는 의사표시를 했더라도 이를 다시 철회할 수 있게 만든 것입니다.
• 다만 이렇게 철회를 한 경우에는 당연히 다시 처벌을 원하는 의사표시를 할 수 없으므로(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3405 판결) 꼭 유의하셔야 합니다.

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5. 처벌의사의 대리

• 처벌의사의 표시나 철회는 대리인이 할 수도 있습니다. 다만 대리인의 대리권의 범위가 표시대리(당사자가 말한대로 전달만 하는 형태의 대리)로 한정되는지, 아니면 의사대리(대리인이 당사자의 의견을 듣지 않은 채 ㅐ처벌의 의사표시를 할지 말지 결정하는 형태의 대리)도 포함하는지 문제됩니다.
• 판례는 반의사불벌죄에 해당하는 구 청소년의 성보호에 관한 법률 위반죄에 있어서 형사소송법상의 소송능력이 있는 미성년의 피해자를 대리하여 법정대리인인 부모가 처벌불원의 의사결정 자체를 할 수 있다는 원심의 판시는 적절하지 아니하다고 판시하여, 반의사불벌죄에서의 의사대리는 허용되지 않는 것으로 해석하고 있는 것으로 보입니다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도11550, 2010전도83 판결).